Amy
Coney Barrett, najnowszą sędzię amerykańskiego SN, utożsamia się
z konserwatyzmem, w tym aborcyjnym, ale zarazem z nurtem
amerykańskiej jurysprudencji określanym mianem tzw. „oryginalizmu”.
Pokrótce chodzi o bardzo restryktywną wykładnię amerykańskiej
ustawy zasadniczej, wymagającą aby jej sformułowania były
interpretowane w oparciu o pierwotne rozumienie z daty jej przyjęcia.
Koncepcja ta postrzega Konstytucję jako niezmienną od czasu wejścia
w życie, a znaczenie jej treści można modyfikować jedynie poprzez
normatywny tryb korekty (art. 5 Konstytucji USA). Pomijając, czy ma
chodzić o to co myśleli jej twórcy („teoria
intencji”)
czy zewnętrzny odbiorca żyjący w czasach jej tworzenia („teoria
znaczeń”),
za prawidłowe uważa się w niej dekodowanie normy konstytucyjnej
przez pryzmat demokratycznej woli, która powołała ją do życia –
jako najbliższej intencjom „Ojców Założycieli”. Opozycyjną
jest koncepcja „Żywej Konstytucji”, zakładająca
uwspółcześnienie rozumienia jej zapisów, nawet gdy taka
interpretacja różni się od pierwotnej. W polskiej terminologii z
grubsza byłoby to rozróżnienie między metodami wykładni:
„statyczną” (lub „historyczną” - gdzie decyduje wola
prawodawcy), a „dynamiczną” (w której dostosowujemy rozumienie
przepisu do zmieniających się realiów). Na to nakłada się
jeszcze dyskusja nad prawotwórczą rolą sądów. Im chętniej sąd
sięga po tę drugą z metod wykładni tym większe przejęcie
pałeczki ustawodawcy. „Oryginalizm” ma zwolenników wśród
konserwatywnych republikańskich prawników, a w amerykańskim SN
tradycję takich sędziów jak A. Scalia czy teraz właśnie A. C.
Barrett.
Odtworzenie woli
historycznego ustawodawcy to proces żmudny, czasem niemożliwy.
Skoro jednak jakoś sobie z tym radzą amerykańscy juryści,
operując na akcie prawnym z 1789 r., tym bardziej to wykonalne w
warunkach polskich gdzie dyskusję, która towarzyszyła pracom nad
Konstytucją RP z 1997 r., utrwalono w stenogramach np. Komisji
Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego. Wyłania się z nich obraz
burzliwej debaty nad art. 38 (statuuje ochronę życia) oraz
ścierania się dwóch odmiennych wizji: ujęcia, że życie ludzkie
istnieje od chwili poczęcia oraz kompromisowej - aby tego nie
przesądzać jako materii wywołującej zbyt duże emocje. Ściśle
było to związane z ówczesną dyskusją czy „człowiekiem” jest
się od chwili poczęcia czy dopiero od momentu opuszczenia łona
matki. Wersję przepisu, która uzyskała miażdżącą większość
w komisji (30/43), a jest najbliższa obecnemu brzmieniu art. 38,
tłumaczono „mniejszą kontrowersyjnością takiego zapisu, w
porównaniu z innymi, które wywołują problemy i dyskusje na temat
tego, od kiedy życie się zaczyna” (L. Błądek) czy argumentem,
że „aby dyskusja społeczna wokół konstytucji była autentyczna,
to nie należy proponować przepisów, które wywołują emocje i
powodują podziały” (K. Łybacka). Odrzucono więc uzupełnienie
brzmienia art. 38 o element „od chwili poczęcia” – wpierw w
komisji, a potem jako poprawkę mniejszości, dostrzegając, że
prowadziłby on do zakazu aborcji też w sytuacjach drastycznych, na
co nie może być zgody (R. Bugaj). Reasumując, kwestii tej wtedy
celowo nie przesądzono jako zbyt ściśle powiązanej z
subiektywnymi zapatrywaniami światopoglądowymi. Wolą większości
konstytucyjnej decyzję czy i jak chronić życia poczęte
pozostawiono faktycznie ustawodawcy zwykłemu (z kosztami
politycznymi danej decyzji) i sądownictwu w sprawach indywidualnych,
ewentualnie – przyszłej zmianie normatywnej ustawy zasadniczej.
Jeśli zatem mówić o tzw. kompromisie aborcyjnym z lat 90 – tych
to miał on dwa fundamenty: art.
4a ustawy
z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego
i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (gdzie uregulowano
trzy przesłanki legalnej aborcji) oraz właśnie celowo niejasne
językowo brzmienie art. 38 Konstytucji RP z 1997 r., będącego
wyrazem intencjonalnej niechęci do przesądzenia, że ochrona
konstytucyjna „życia” trwa już od momentu jego poczęcia. Z
różnych powodów powinna mieć ona miejsce (religijnych, czy
szerzej moralnych, społecznych, a nawet demograficznych) ale
niekoniecznie musi zyskać aż rangę konstytucyjną. Zawsze też
wtedy pojawi się pytanie o zakres, jej intensywność i moment, od
którego chce się chronić życie płodowe. A wszystko w kontekście
kolizji z konkurującymi wartościami (zwłaszcza po stronie matki).
Problem ten dostrzegł Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 28 maja
1997 r., K 26/96, zapadłym jeszcze na gruncie tzw. „Małej
Konstytucji” z 1992 r. (gdzie prawnej ochrony życia osobno nie
uregulowano), skądinąd nie mniej prawotwórczym niż obecny wyrok z
22 października 2020 r.
Z perspektywy czasu tamta decyzja trochę
przypomina anegdotę o królu Jagielle, co ofiarował „Panu Bogu
świeczkę, a diabłu ogarek”. Z zasad: „demokratycznego państwa
prawnego” oraz „opieki i ochrony małżeństwa, macierzyństwa i
rodziny” ówczesny TK wpierw kreatywnie wywiódł ochronę życia,
co wprost wcale z nich bynajmniej nie wynikało (dostrzeżono to w
zdaniach odrębnych). Następnie uznał, że „wartość
konstytucyjnie chronionego dobra prawnego jakim jest życie ludzkie,
w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być
różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i
uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiej
dywersyfikacji w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od
momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością
chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej”.
Później jednak zastrzegł, iż to „nie oznacza, że intensywność
tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma
być taka sama. Intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest
prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. Na intensywność
i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra, wpływa
cały szereg czynników różnorodnej natury, które musi brać pod
uwagę ustawodawca zwykły decydując się na wybór rodzaju ochrony
prawnej i jej intensywności”. Na dokładkę stwierdził jeszcze,
że uzasadnieniem dla dopuszczenia przerywania ciąży nie mogą być
takie wartości konstytucyjne, z których istoty "nie wynika ich
prymat, a przynajmniej równorzędność w stosunku do wartości,
jaką posiada życie ludzkie, także w fazie prenatalnej". Tak
wywód TK doznał „logicznych pęknięć” – jak zasadnie ujął
te niespójności prof. L Garlicki w jego zdaniu odrębnym, zwracając
uwagę, że ostatnia z tych tez, „gdyby odczytywać ją w sposób
(…) konsekwentny, mogłaby stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia
generalnego zakazu aborcji, chyba że dojdzie do zagrożenia życia
matki. Skoro bowiem nie można różnicować wartości życia przed i
po urodzeniu, to nie ma - poza ochroną innego życia - argumentu, by
można było to życie zniszczyć”. W efekcie L Garlicki uznał za
celowe rozróżnienie okresu życia prenatalnego od postnatalnego,
dostrzegając brak zdolności płodu do samodzielnego życia poza
organizmem matki, a tym samym brak podstaw do zacierania różnic
między nimi. Konkludował, że „w poszukiwaniu wspólnego
mianownika dla tych różnych sytuacji, w których wzgląd na ochronę
innego dobra niż życie matki uzasadnia przerwanie ciąży należy -
jak już była o tym mowa - powołać zasadę godności istoty
ludzkiej. Z samej istoty tej zasady wynikała – jego zdaniem -
„niemożność żądania od kobiety takich ofiar i poświęceń,
które w sposób oczywisty przekroczą zwykłą miarę obowiązków
związanych z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka”.
Postawienie
znaku równości między życiem płodowym, a życiem postnatalnym
jest swoistą pułapką logiczną zastawioną na zwolenników
szerszej dostępności aborcji. Jeśli przesądzić na poziomie
konstytucyjnej ochrony (w ślad za przyjętymi zapatrywaniami
aksjologicznymi), że życie zaczyna się od chwili poczęcia to
dziecko nienarodzone staje się takim samym bytem jak osoba po
urodzeniu. Natychmiast nasuwa się więc konstatacja, że można je
odebrać poprzez aborcję tylko wtedy gdy po drugiej stronie stoi
inne zagrożenie życia (konkretnie matki) albo – co zwolennicy
ruchów „za życiem” też czasem kwestionują – wada letalna
płodu, ostatecznie i tak prowadząca do śmierci dziecka po
urodzeniu. Z zasady wówczas każda inna wolność obywatelska będzie
już niższej wartości. Nie spełni warunków ważenia konkurujących
wartości konstytucyjnych nie tylko aborcja płodu dotkniętego wadą
nie prowadzącą do jego śmierci ale też zdrowej ciąży
pochodzącej z czynu zabronionego, a nawet procedury in
vitro.
Pod znakiem zapytania staje też wówczas – z perspektywy zasady
równości - różnicowanie karalności pozbawienia życia człowieka
już urodzonego oraz nielegalnej aborcji czy spędzenia płodu
tudzież cywilnych praw płodu i człowieka urodzonego. Jeśli jednak
rozdzielimy „życie” – tak jak to robił w swoim zdaniu
odrębnym prof. L Garlicki – na fazę płodową i po urodzeniu,
zyskuje się czytelne kryterium dystynkcyjne, pozwalające na
zróżnicowanie intensywności ochrony, a w konsekwencji prowadzące
do przełamania owego nieuchronnego wąskiego symetryzmu dóbr:
poświęcanego i ratowanego (życie – życie). Tą właśnie drogą
rozumowania poszli twórcy ustawy zasadniczej w 1997 r. gdy na etapie
prac nad jej art. 38 wypracowano rozwiązanie celowo niejednoznaczne
językowo – bo kompromisowe. Intencjonalnie nie chciano wtedy
postawić „kropki nad i” i uznać ochrony życia „od chwili
poczęcia”. Dostrzegane było to zresztą w zdaniu odrębnym
sędziego prof. Z. Czeszejko – Sochackiego do orzeczenia w sprawie
K 26/96, gdzie ten stanowczo zanegował tezę jakoby art. 38
legitymizował przyjęty przez ówczesny Trybunał wzorzec
konstytucyjny, sugerując „przypisanie ustrojodawcy intencji, od
której wyraźnie się zdystansował”. Jeszcze w 2006 r. nie mógł
być ten pogląd jakoś spornym skoro duża grupa posłów wraz z
ówczesnym Marszałkiem Sejmu Markiem Jurkiem wystąpiła z
inicjatywą stosownej zmiany art. 38 (druk sejmowy nr 993/2006). W
uzasadnieniu wskazywali: „Celem poprawki jest zapewnienie ochrony
prawnej człowiekowi od momentu poczęcia”. Symptomatyczne, że pod
wnioskiem inicjującym obecny wyrok TK znajdziemy nazwiska też
takich posłów, którzy w 2006 r. podpisali się pod tamtym
projektem. Co takiego zmieniło się w stanie prawnym od 2006 r. (gdy
nawet zdaniem polityków prawicy art. 38 nie chronił życia
poczętego) do obecnego, że nagle w 2020 r. ex
cathedra
uznano, iż jednak chroni – i to tak restrykcyjnie ? Ano nic. Ale w
międzyczasie zmienił się skład Trybunału Konstytucyjnego na
niemal całkowicie zdominowany przez osoby związane ze Zjednoczoną
Prawicą. W dniu 22 października 2020 r. w sprawie K 1/20 skorzystał
on z opisanych niekonsekwencji uzasadnienia wyroku z 1997 r. i
faktycznie wbrew intencji historycznego ustrojodawcy przesądził, że
ochrona życia wyrażona w art. 38 obejmuje okres od daty poczęcia,
przy jednoczesnym wyrażeniu – konsekwentnie
dla powyższego poglądu – stanowiska, że wtedy alternatywą dla
poświęcenia życia nienarodzonego nie może być tylko (i aż)
godność kobiety. Tak
okrężną drogą, bo poprzez prawotwórcze orzeczenie zdominowanego
ideologicznie sądu konstytucyjnego, faktycznie doszło do – w
założeniu – trwałej zmiany ustrojowej, którą 14 lat wcześniej
bezskutecznie próbowano przeforsować normatywnie. Do tego uczyniono
to z pominięciem trybu formalnej noweli ustawy zasadniczej, zwykłą
większością w Sejmie (taką wybiera się sędziów do tego
organu), mimo braku po stronie TK kompetencji do wydawania wiążącej
interpretacji przepisów prawa i wbrew wyraźnym aktualnym trendom
społecznym (wedle sondażu Estymator z 29/30 października 2020 r.
za utrzymaniem kompromisu było aż 67% społeczeństwa, za
liberalizacją przepisów - 19,2%, a za zaostrzeniem - ledwie 13,8
%).
Gwoli
uzupełnienia: drugim wzorcem konstytucyjnym, na którym się oparto,
było prawo do godności człowieka (art. 30). Pogląd o możliwości
jego naruszenia jest jednak w wypadku płodu pochodną przesądzenia
wpierw jako zasady, że „człowiekiem” jest się już od chwili
poczęcia.
Choć
zakres wyroku z 22 października 2020 r. obejmuje tylko
zakwestionowanie jednej z trzech przesłanek dopuszczalności
usunięcia ciąży, konsekwencje przyjętej w nim drogi rozumowania
będą bardziej uniwersalne. Nijak nie da się uznać ekwiwalentności
usunięcia zdrowego płodu pochodzącego ze zgwałcenia czy
kazirodztwa (bo jak abortować taki płód jak się z zasady chce
chronić – kosztem wolności i godności matki dziecka – nawet
ten dotknięty poważnymi ułomnościami ?). Bardzo dyskusyjna będzie
też konstytucyjność procedur in
vitro.
Dojdą opisane problemy z ochroną prawnokarną czy cywilnoprawną
płodu. Wyłomem w zakazie aborcji docelowo pozostanie tylko
przesłanka zagrożenia życia i może zdrowia kobiety (tam życiu
płodu jako dobro ekwiwalentne jest przeciwstawione życie i – co
bardziej wątpliwe - zdrowie kobiety) oraz wada letalna płodu –
gdzie z dużym prawdopodobieństwem dziecka po urodzeniu i tak się
nie uda uratować (przy czym tu sporym praktycznym problemem może
być jednoznaczna ocena stanu płodu z perspektywy dostępności
odpowiednio precyzyjnych badań diagnostycznych, zwłaszcza w małych
miejscowościach). Patrząc na publikowane statystyki poszczególnych
powodów przerywania ciąży, oznacza to docelowo niemal całkowity
zakaz aborcji w Polsce. Nade wszystko jednak - wbrew woli twórców
Konstytucji RP z 1997 r. - przesądzono w jej art. 38 konstytucyjną
ochronę życia od chwili poczęcia. Nie wydaje się zatem możliwe
aby ową decyzję Trybunału tak zależnego od obozu Zjednoczonej
Prawicy, w dłuższej perspektywie zaakceptowały inne siły
polityczne o odmiennych zapatrywaniach aksjologicznych – tym
bardziej w kontekście obecności w składzie trzech tzw. „dublerów”
i przy wyraźnej intencji „zabetonowania” tej drażliwej
społecznie kwestii wyrokiem jednostronnego politycznie TK. Skądinąd,
jeśli prześledzić aktualną dyskusję na temat przewidywanej roli
wspomnianej na wstępie sędzi Amy Coney Barrett w uchyleniu
sięgającego tam lat 70 - tych precedensu aborcyjnego wynikającego
ze sprawy Roe
vs. Wade,
powstaje wrażenie, że za chwilę podobną sytuację zaobserwujemy w
USA.
Tomasz Krawczyk